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Le 26 novembre 2002, le Conseil des ministres de l'Union européenne est parvenu à un accord politique sur un nouveau règlement mettant en œuvre les dispositions antitrust du traité instituant la Communauté européenne (CE) 2. Le nouveau règlement remplace le règlement actuel no 17/62 et prévoit une réforme profonde des règles communautaires en matière d'ententes. Les nouvelles règles entreront en vigueur le 1er mai 2004, date à laquelle dix nouveaux Etats membres adhéreront à l'Union européenne 3.
Cette réforme aura d'importantes incidences pratiques pour l'arbitrage. Elle donnera notamment aux arbitres pour la première fois le pouvoir d'appliquer l'article 81, paragraphe 3, CE. Après une introduction et une brève vue d'ensemble des dispositions législatives du droit communautaire de la concurrence, le présent article examinera les principales questions concernant l'application de ces dispositions par l'arbitre, ainsi que les changements qui seront entraînés par la modernisation de ces dispositions.
Il est quelque peu surprenant de constater que la question de la concurrence semble avoir été rarement développée dans les affaires sur le sujet ayant fait l'objet de publication 4. Au milieu des années 1990, Herman Verbist a passé en revue 700 affaires de la CCI. Il n'a trouvé que 17 sentences traitant du droit communautaire de la concurrence 5. Il est surprenant également que la plupart des affaires semble avoir [Page42:] abouti au rejet des arguments fondés sur le droit de la concurrence. Pour un échantillon d'environ 28 affaires publiées (la plupart d'entre elles émanant de la CCI, plus une affaire issue de la Cour d'arbitrage suisse dans le sport 6) traitant du droit communautaire de la concurrence, trois tribunaux seulement ont accédé aux demandes fondées sur le droit de la concurrence après un examen en bonne et due forme 7. Dans deux affaires uniquement, il semble que des arbitres ont soulevé, de leur propre initiative, des arguments relevant du droit de la concurrence 8. Des arguments antitrust ont été soulevés dans deux affaires néerlandaises, mais seulement au stade de l'annulation (Benetton et Sesam/Betoncentrale). 9 L'argument a été accueilli uniquement dans la seconde affaire.
Cet examen est, bien sûr, loin d'être scientifique et n'inclut pas les affaires ayant fait l'objet d'une transaction (qui représentent probablement la grande majorité des cas 10), les sentences non publiées (étant donné que les questions de concurrence peuvent être une des raisons pour lesquelles les parties n'autorisent pas la publication des sentences), les sentences dans lesquelles des questions de concurrence n'ont pas été prises en compte par les arbitres, et les sentences rendues conformément à des règlements autres que celui de la CCI. Son résultat est néanmoins surprenant. Bien que, dans le passé, les affaires relatives au droit de la concurrence semblent avoir été relativement rares, des indices clairs ainsi que des ouï-dire montrent que le nombre d'arbitrages antitrust est en hausse.
Traditionnellement, la Commission n'a guère ou pas du tout prêté attention à la procédure d'arbitrage, et ne fait pas mention de l'arbitrage dans ses lignes directrices sur la coopération avec les juridictions nationales. Elle a considéré l'arbitrage avec méfiance, comme moyen de donner une apparence de légitimité à la collusion entre concurrents, surtout s'il était fait appel à la médiation ou si le tribunal statuait ex aequo et bono. 11 Ceci s'explique par le fait que la Commission avait vu des clauses d'arbitrage dans les premiers accords de cartel. D'ailleurs, selon certaines sources, l'Institut d'arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm commercialisait activement son arbitrage « extraterritorial » comme un mode de règlement des litiges qui échappait à l'intervention de la Commission.
La situation a commencé à changer dès le début des années 1990. 12 On est arrivé à un tournant en 1992, lorsque la Commission a été confrontée à une plainte dans un [Page43:] litige faisant également l'objet d'une procédure d'arbitrage. Le défendeur avait demandé à la Commission de laisser le tribunal arbitral statuer, lui qui avait l'expérience du droit de la concurrence. Après délibération, la Commission a décidé de ne pas ouvrir d'enquête « en attendant l'issue de la procédure d'arbitrage », au motif que :
la Commission a établi une politique visant au renforcement du rôle que jouent les tribunaux nationaux dans l'application des règles de concurrence du traité CEE. Il semblerait que les affaires d'arbitrage traitées par des institutions permanentes [...] et dans lesquelles les arbitres statuent en droit peuvent être assimilées à celles tranchées par les juges nationaux [...] L'arbitrage est ancré dans de nombreux systèmes juridiques nationaux et les sentences rendues peuvent être mises à exécution dans le cadre de la loi nationale [...] Selon la Convention de New York de 1958, la reconnaissance et l'exécution de ces sentences ne peuvent être refusées par les autorités nationales que dans les cas spécifiques énumérés à l'article V [...] Ceci démontre la valeur que les systèmes juridiques de nombreux Etats attribuent aux sentences arbitrales [...] Dans la présente affaire [comportant une clause d'arbitrage qui exige une sentence dans les six mois], une demande décentralisée représentera une façon particulièrement rapide et efficace de mettre un terme à toute infraction éventuelle et d'assurer la sécurité juridique 13.
Plus récemment, la Commission a commencé à utiliser la procédure d'arbitrage comme outil pour surveiller et faire appliquer des engagements dans des procédures de contrôle des fusions et dans certaines décisions d'exemption (par exemple, UIP) 14. Il est à espérer que la Commission étendra aussi cette approche à des « décisions d'engagement » que le nouveau règlement n° 1/2003 l'autorisera à prononcer et qui rendront obligatoires les réparations sur une base volontaire proposées par les entreprises souhaitant éviter une décision d'infraction 15.
Toutefois, la Commission ne mentionne pas l'arbitrage dans le règlement n° 1/2003.
Avant de discuter de l'impact du droit communautaire de la concurrence sur l'arbitrage, il est utile de discuter brièvement de ses principales dispositions.
L'article 82 CE et les dispositions équivalentes des lois nationales antitrust interdisent aux entreprises occupant une position dominante dans une partie substantielle du marché commun d'abuser de cette position. En pratique, une part de marché de l'ordre de 70 à 80 % est considérée, en l'absence de circonstances exceptionnelles, comme une preuve en soi de dominance, 16 une part de marché supérieure à 50 % peut créer une présomption de dominance 17 et une part de marché entre 40 % et 50 % peut indiquer une position dominante lorsqu'elle se conjugue à d'autres facteurs 18. La notion de « position dominante » n'est pas facile à appliquer par les tribunaux arbitraux, puisqu'elle exige une définition du marché de produits et du marché géographique en cause du point de vue économique et [Page44:] juridique, 19 ainsi qu'une évaluation soigneuse du pouvoir des parties sur ce marché, ce qui suppose d'examiner un grand nombre de faits et éventuellement de faire appel à des témoignages d'experts.
La notion d'« abus » soulève des difficultés similaires, puisqu'elle exige un examen détaillé des faits et de la jurisprudence (pas toujours cohérente) de la Commission et des juridictions européennes et nationales. L'article 82 CE mentionne quelques exemples, tels que (a) l'imposition de conditions de transactions non équitables (y compris une fixation de prix excessifs ou d'exclusion), (b) la limitation de la production, du développement des marchés ou du développement technique au détriment du consommateur, (c) la discrimination, ainsi que (d) le fait de subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation de prestations supplémentaires. Il existe peu de types de comportement que l'on peut qualifier d'abusifs en eux-mêmes, et la plupart des affaires dépendent d'une analyse juridique, économique et factuelle menée au regard de la politique communautaire en matière de concurrence.
L'article 81, paragraphe 1, CE et les dispositions équivalentes des lois nationales antitrust interdisent les accords entre entreprises (ainsi que les pratiques concertées et les décisions d'associations d'entreprises) qui restreignent sensiblement la concurrence dans l'Union européenne et affectent le commerce entre les Etats membres.
Il n'est pas toujours facile de reconnaître ce qui a pour objet ou pour effet de « restreindre la concurrence ». L'article 81, paragraphe 1, contient une liste non exhaustive d'exemples comprenant des accords visant à limiter le développement, la production ou la distribution de produits, des accords conclus dans un but discriminatoire et des accords subordonnant la conclusion de contrats à l'acceptation de prestations supplémentaires. Dans l'affaire STM/MBU, faisant autorité, la Cour européenne de justice (CEJ) a déclaré que :
Il faut d'abord considérer l'objet même de l'accord compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué [...] Au cas où l'analyse desdites clauses ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence, il conviendrait alors d'examiner les effets de l'accord, et pour le frapper d'interdiction, d'exiger la réunion d'éléments établissant que le jeu de la concurrence a été en fait soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible. Le jeu de la concurrence doit être considéré dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l'accord litigieux20.
En conséquence, la Commission identifie deux sortes de violations : les premières sont des violations en elles-mêmes, telles que des accords entre concurrents (« accords horizontaux ») consistant à fixer les prix, à réduire la production ou à empêcher les importations, de façon à se répartir les clients ou les marchés, et des accords entre fournisseurs et distributeurs ou licenciés (« accords verticaux ») consistant à fixer des prix minimums ou à empêcher le commerce parallèle au sein de l'Union européenne. Ces restrictions sont jugées injustifiables et il est relativement facile pour les tribunaux arbitraux de les reconnaître et d'appliquer les dispositions y afférentes.[Page45:]
La seconde catégorie comprend les restrictions « rule of reason ». On peut citer comme exemples, les restrictions en matière d'octroi de licence ou de distribution, l'obligation pour le licencié d'utiliser les produits ou les services du concédant, la coopération entre concurrents dans la R et D, la production ou la commercialisation, les accords conclus dans un but discriminatoire, et même certaines entreprises communes. Ce sont des restrictions dont l'effet (positif ou négatif) sur la concurrence dépendra des circonstances. Comme toute « norme ouverte », l'application de la « règle de raison », aux termes de l'article 81, dépend des faits et exige de plus en plus une évaluation économique ainsi qu'un examen de la jurisprudence et d'autres précédents, afin que la notion de « restreindre la concurrence » soit correctement appliquée. Dans tout arbitrage dans lequel on s'attend à ce que le droit de la concurrence joue un rôle significatif, il est donc conseillé aux parties de choisir un ou plusieurs arbitres qui sont très versés dans le droit de la concurrence et les sciences économiques et, le cas échéant, d'avoir recours à des témoignages d'experts.
L'article 81, paragraphe 2 prévoit que les dispositions en violation de l'article 81, paragraphe 1, sont nulles et inapplicables, sauf si elles bénéficient d'une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3. De surcroît, il est possible de réclamer des dommages-intérêts. Que la nullité d'une clause particulière entraîne la nullité de l'accord dans son intégralité est une question à déterminer dans le cadre de la loi des contrats applicable ou de la lex mercatoria, selon le cas. En règle générale, l'accord entier sera nul de plein droit si la clause restrictive était une condition essentielle de sa conclusion par les parties.
Les accords auxquels s'applique l'article 81 paragraphe 1, et qui restreignent la concurrence, peuvent néanmoins bénéficier d'une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3, à condition qu'il puisse être montré que les restrictions répondent aux conditions cumulées suivantes. Elles doivent :
(1) contribuer à améliorer la production ou la distribution de biens ou promouvoir le progrès technique ou économique ;
(2) octroyer aux consommateurs une juste part des profits qui en résultent ;
(3) contenir uniquement les restrictions qui sont nécessaires pour réaliser de tels profits ; et
(4) éviter d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des biens concernés.
Dans le but d'améliorer la sécurité juridique et de faciliter l'application de l'article 81, paragraphe 3, la Commission a adopté un certain nombre d'exemptions en bloc couvrant certaines catégories d'accords, qui, bien qu'ils restreignent la concurrence, sont réputés en règle générale satisfaire aux exigences en matière d'exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3. Ces règlements d'exemption des accords sont conçus pour être d'une application relativement facile par les tribunaux étatiques et arbitraux, mais leur application exige, dans certains cas, une évaluation soigneuse et experte.[Page46:]
Lorsque les règles prévoyant des exemptions par catégorie ne s'appliquent pas, des exemptions individuelles peuvent être octroyées en vertu de l'article 81, paragraphe 3. Selon le système actuel, toutefois (applicable jusqu'au 1er mai 2004), seule la Commission européenne est habilitée à octroyer une exemption en vertu de l'article 81, paragraphe 3. Afin d'obtenir une exemption, les parties doivent notifier l'accord à la Commission sur un formulaire appelé A/B, ce qui représente un processus lourd prenant beaucoup de temps. La notification assure (jusqu'au 1er mai 2004) l'immunité contre les amendes et, dans le cas où une exemption individuelle serait octroyée, elle garantit l'opposabilité de l'accord et constitue une fin de non-recevoir aux actions privées en dommages-intérêts. Bien que la notification ne soit pas soumise à un délai de forclusion, jusqu'au 1er mai 2004 une exemption ne peut être accordée (et l'immunité ne s'applique) qu'à compter de la date de notification. Les décisions d'exemption n'ont pas d'effet rétroactif.
A moins qu'un règlement d'exemption par catégorie ne s'applique ou qu'une exemption individuelle n'ait été octroyée, les tribunaux étatiques et arbitraux qui doivent évaluer les dispositions restrictives sont en théorie confrontés à des difficultés (étant donné leur obligation de faire tous leurs efforts possibles pour que leur sentence soit susceptible de sanction légale) 21. En pratique, toutefois, notre examen des sentences arbitrales traitant du droit européen de la concurrence suggère qu'il y a eu peu de problèmes significatifs :
? Dans la plupart des affaires, le tribunal a été en mesure de rejeter la prétention antitrust en se fondant sur l'insuffisance des preuves, sur une analyse « rule of reason » de l'article 81, paragraphe 1, inspirée par des précédents clairs ou sur l'application d'un règlement d'exemption des accords. 22
? On se serait attendu à trouver quelques affaires où le tribunal se serait senti obligé d'annuler une clause qui manifestement portait atteinte à l'article 81, paragraphe 1, même si elle avait pu remplir les conditions nécessaires pour bénéficier d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, au motif que le tribunal n'était pas compétent pour appliquer l'article 81, paragraphe 3. Il est permis de croire que ce résultat insatisfaisant aurait été dicté par le fait que la Commission était seule habilitée à accorder des exemptions individuelles. De plus, la sentence aurait probablement perduré à une demande d'annulation ou une requête de refuser l'exequatur (le résultat n'entraînant pas de restriction de la concurrence, et n'enfreignant donc pas l'ordre public). Cependant, un examen superficiel des affaires publiées de la CCI n'en a révélé aucune qui entrerait dans cette catégorie 23.
? Aucune affaire n'a été découverte dans laquelle les arbitres étaient tentés d'appliquer l'article 81, paragraphe 3, quand même. Même en l'absence de précédents clairs, ne pas tenir compte du monopole de la Commission et appliquer l'article 81, paragraphe 3, aurait été une option relativement sûre. [Page47:] Aucun problème n'aurait surgi si l'article 81, paragraphe 3, avait été correctement appliqué ou même si une exemption avait été incorrectement refusée. En outre, la règle qui, dans le règlement n° 17/62, confère à la Commission le monopole de l'octroi d'exemptions, n'est pas elle-même d'ordre public. Des questions d'ordre public ne se poseraient que si les arbitres (i) étaient établis dans l'Espace économique européen (EEE), (ii) avaient exempté ou déclaré admissible une clause qui aurait dû être interdite en vertu des articles 81 ou 82 et (iii) ce faisant avaient « manifestement » violé le droit européen de la concurrence 24.
? S'ils avaient eu une certaine latitude, les arbitres auraient pu éviter la question, en interprétant la clause de manière à ce qu'elle soit compatible avec les articles 81, paragraphe 1, et 82, sans en fait mettre en cause les critères d'application de ces articles, en se fondant sur le principe que si un contrat est ambigu, il doit être interprété d'une manière significative et conformément au droit. Cependant, il n'a été trouvé aucune affaire montrant explicitement que les arbitres ont agi ainsi (bien que dans certaines affaires leurs remarques ultérieures laissent penser qu'ils l'avaient fait tacitement).
? Enfin, des solutions procédurales étaient disponibles : en particulier, la suspension ou la bifurcation de l'arbitrage, en attendant la notification. Dans une affaire, le tribunal s'est demandé s'il devait solliciter un rapport d'expert auprès de la Commission mais a finalement traité les arguments lui-même, au motif qu'il était relativement facile de décider que s'appliquait le règlement sur les exemptions par catégorie relatif à la distribution exclusive 25. De plus, le tribunal s'est interrogé sur le caractère contradictoire de la procédure puisqu'il n'y avait aucune garantie que les parties auraient l'occasion de se faire entendre avant l'établissement du « rapport d'expert » par la Commission.
Dans l'affaire CCI n° 7181, le demandeur a déposé une plainte séparée en matière de concurrence, tandis que le défendeur s'est opposé à un renvoi devant la Commission européenne. La Commission a finalement décidé d'attendre la sentence du tribunal arbitral, en signe de confiance en la procédure d'arbitrage 26.
Dans le litige Repsol c. Arco27, l'une des parties ayant notifié l'accord litigieux pour qu'il bénéficie d'une exemption, les parties ont convenu que les arbitres statuent sur la phase 1 relativement aux questions contractuelles, tandis que la Commission examinait la notification du demandeur et la plainte du défendeur. La phase 2 devait commencer après la réception de la décision de la Commission (qui n'est jamais arrivée, l'affaire ayant été réglée après la communication des griefs par la Commission et tout juste avant la sentence intérimaire en phase 1). C'était une façon pratique de respecter le monopole de la Commission.
En vertu de l'article 234 CE (ex 177 du traité CE), les juges nationaux ont la possibilité de poser des questions préjudicielles à la CEJ. Toutefois, dans Nordsee, la CEJ a refusé d'accorder cette faculté aux tribunaux arbitraux non-permanents 28. [Page48:]
(Il est intéressant, toutefois, de noter que l'on s'attendrait à ce que la Cour AELE soit prête à répondre à des renvois préjudiciels de la part des tribunaux arbitraux). Il s'ensuit que dans les procédures d'arbitrage, les renvois en vertu de l'article 234 CE ne sont possibles que dans les procédures d'annulation et d'exequatur 29.
Il a été suggéré que les tribunaux doivent soumettre les questions difficiles à un juge d'appui (procédure qui, dans certains cas, permet aux arbitres de faire appel aux juges pour qu'ils leur viennent en aide) en vue de leur renvoi devant la CEJ 30. Dans certains pays, ceci exigerait un ajustement des règles nationales de procédure civile 31.
<i>L'affaire Benetton</i> - Il y va de l'ordre public si l'arbitre applique une clause qui aurait dû être interdite en vertu de l'article 81 ou de l'article 82 et, ce faisant, viole « manifestement » le droit européen de la concurrence. Selon la CEJ dans l'affaire Eco Swiss c. Benetton32 :
Une juridiction nationale saisie d'une demande en annulation d'une sentence arbitrale doit faire droit à une telle demande lorsqu'elle estime que cette sentence est effectivement contraire à l'article 85 du traité CE (devenu article 81 CE), dès lors qu'elle doit, selon ses règles de procédure internes, faire droit à une demande en annulation fondée sur la méconnaissance de règles nationales d'ordre public.
Cette règle s'applique au droit communautaire de la concurrence, mais pas nécessairement aux règles sur la concurrence de tous les pays d'Europe. Le Hoge Raad néerlandais, qui a soulevé ces questions dans l'affaire Benetton, a clairement souligné que le droit néerlandais de la concurrence n'est pas considéré comme étant d'ordre public, et que les décisions de justice qui n'en tiennent pas compte ne peuvent pas être annulées et ne peuvent se voir refuser l'exequatur 33. La CEJ est parvenue à une conclusion différente en ce qui concerne l'article 85 du traité CE, devenu l'article 81 CE, au motif que celui-ci :
Constitue [...] une disposition fondamentale indispensable pour l'accomplissement des missions confiées à la Communauté et, en particulier, pour le fonctionnement du marché intérieur. L'importance d'une telle disposition a amené les auteurs du traité à prévoir expressément [...] que les accords [...] interdits en vertu de cet article sont nuls de plein droit. » 34
La Cour a expliqué que ceci suffisait aux fins des articles V, paragraphe 1, sous (c) et (e), et II (b) de la convention de New York et a ajouté comme suit :
Or, il existe pour l'ordre juridique communautaire un intérêt manifeste à ce que, pour éviter des divergences d'interprétation futures, toute disposition de droit communautaire reçoive une interprétation uniforme [...] Il s'ensuit que, dans la situation qui fait l'objet de la présente affaire et à la différence de l'arrêt Van Schijndel et Van [Page49:] Veen, précité, le droit communautaire exige que des questions tenant à l'interprétation de l'interdiction édictée à l'article 85, [devenu article 81] paragraphe 1, du traité puissent être examinées par les juridictions nationales appelées à se prononcer sur la validité d'une sentence arbitrale et puissent faire l'objet, le cas échéant, d'un renvoi préjudiciel devant la Cour 35.
La CEJ n'a jamais répondu à la question, soulevée par le Hoge Raad, de savoir si les arbitres doivent soulever la question du droit de la concurrence de leur propre initiative, même si, pour le faire, ils doivent dépasser l'objet même du différend qui leur est soumis. Elle a conclu qu'il n'était pas nécessaire de répondre à cette question à la lumière du raisonnement présenté ci-dessus. Ceci est généralement interprété dans le sens que les arbitres (au moins ceux dont le siège est situé dans l'EEE ou lorsque la sentence doit y être exécutée) doivent soulever des questions de droit européen de la concurrence, étant donné leur obligation de faire tous leurs efforts pour que leur sentence soit susceptible de sanction légale 36.
Il est intéressant de noter que la CEJ semblerait exiger, à cet égard, davantage de l'arbitre que du juge national. Elle a soutenu dans l'affaire Van Schijndel que le juge national doit appliquer le droit européen de la concurrence de sa propre initiative, sauf si, ce faisant, il viole les règles nationales de procédure civile. Le juge n'est donc pas tenu d'aller au-delà de l'objet du litige en se fondant sur des faits et circonstances autres que ceux invoqués par le demandeur 37. La raison pour laquelle il est demandé aux arbitres d'en faire plus que le juge national n'est pas entièrement claire. La CEJ se souciait évidemment de l'application cohérente du droit communautaire de la concurrence, et s'inquiétait au sujet de la règle empêchant l'arbitre de demander à la CEJ de statuer à titre préjudiciel. Il se peut que la CEJ ait tenu compte du fait que peu de sentences arbitrales font l'objet d'une procédure d'annulation et qu'elle voulait s'assurer que les questions de concurrence seraient soulevées dès que possible.
Il y a un doute sur ce que devrait faire l'arbitre lorsque les parties décident expressément, dans la clause compromissoire ou ultérieurement, que les questions relatives au droit de la concurrence seront considérées comme inarbitrables. Robert von Mehren a suggéré que « l'arbitrage devrait avoir lieu et l'arbitre devrait discuter avec les parties des difficultés susceptibles de naître si ces questions sont ignorées dans l'arbitrage. Si les parties ne conviennent pas de l'inclusion de ces questions dans le champ de l'arbitrage, l'arbitre devraient attirer leur attention sur le fait qu'il lui appartiendra d'insérer dans sa sentence finale la disposition suivante : la sentence ne serait définitive que lorsque les parties l'auront informé que l'incidence éventuelle des lois anticoncurrentielles sur la sentence a été décidée [Page50:] judiciairement ou de toute autre manière contraignante et lui-même se réserverait la faculté de modifier sa sentence pour tenir compte de l'incidence de ces lois telle qu'elle a été décidée 38. » C'est ainsi que les parties au contentieux Repsol/Arco ont en fait choisi de procéder. Dans ce cas l'arbitrage, qui portait sur toutes questions hors droit de la concurrence, a eu lieu parallèlement à une procédure antitrust devant la Commission et une autorité de concurrence nationale (voir ci-dessus).
L'obligation de prendre en compte le droit de la concurrence naît également s'il est demandé à l'arbitre de rendre une sentence d'accord parties. Les sentences dont les termes sont convenus entre les parties peuvent soulever des problèmes entièrement nouveaux. Dans certaines affaires dans le passé, ces sentences faisaient l'objet d'une notification et d'une lettre administrative de compatibilité 39. Ceci ne sera plus possible sous le nouveau régime sauf si l'affaire soulève des points de droit nouveaux 40. Dans une telle situation, l'arbitre devrait alerter les parties, et soit demander les informations nécessaires pour apprécier la sentence d'accord parties au regard de l'article 81, soit, le cas échéant, faire des suggestions en vue d'apporter une modification. Cette dernière option peut être délicate, puisqu'il n'appartient pas à l'arbitre de négocier une transaction pour le compte des parties. En revanche, si les parties ne se mettent pas d'accord, et s'il y a de bonnes raisons de penser que la sentence viole le droit de la concurrence, l'arbitre devrait s'interroger sur l'opportunité de la signer, d'autant plus qu'il est peu probable que le juge national soit amené à examiner une sentence fondée sur une transaction dans le cadre d'une procédure d'annulation ou d'exequatur.
Les arbitres ont une certaine discrétion à ce sujet : l'article 26 du règlement d'arbitrage de la CCI, par exemple, prévoit que le fait pour les parties de se mettre d'accord ne peut être constaté par une sentence d'accord parties qu'« avec l'accord du tribunal arbitral » 41. Certains règlements d'arbitrage permettent aux arbitres dans des arbitrages internationaux d'émettre des « opinions minoritaires » 42. En plus, un rôle spécial est réservé à la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. En vertu de l'article 27 du règlement d'arbitrage de la CCI, la Cour est tenue d'examiner le projet de sentence et « peut, en respectant la décision du tribunal arbitral, appeler son attention sur les points intéressant le fond du litige ». L'article 6 de l'appendice II du règlement d'arbitrage de la CCI prévoit que, dans la mesure du possible, la Cour prend en considération les exigences des lois impératives du lieu de l'arbitrage. Elle ferait bien de tenir compte également des exigences du droit européen de la concurrence si la sentence concerne un accord (ou des accords) à mettre en œuvre dans l'EEE.
Une question délicate est de savoir si les arbitres qui siègent en dehors de l'EEE sont tenus de soulever et d'appliquer le droit communautaire de la concurrence et si les juges saisis de demandes d'annulation doivent le faire, lorsque l'accord est entièrement licite au regard du droit des contrats applicable et dans le pays où les [Page51:] parties sont situées. Cette question soulève à son tour des questions de droit applicable et de comité.
<i>Droit applicable</i> - Le droit communautaire de la concurrence est indépendant du droit qui régit le contrat. Les parties à un accord n'ont pas le droit de se soustraire au régime européen de la concurrence en choisissant le droit d'un pays n'appartenant pas à l'EEE. Le droit communautaire de la concurrence s'applique à tout accord ou comportement qui « affecte sensiblement le commerce entre les Etats membres. » Il importe peu que l'effet soit positif ou négatif. Dans Société Technique Minière 43 la Cour a énoncé que :
l'accord dont il s'agit doit, sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre Etats membres 44.
La restriction de la concurrence et du commerce doit être « sensible » 45 et être démontrée de manière convaincante lorsque le comportement en cause est entièrement licite dans le pays dans lequel il s'est produit. En plus, l'appréciation de « l'effet sensible » exige un examen de « la position et de l'importance des [parties] sur le marché des produits concernés » 46.
Le champ d'application territorial des règles communautaires de la concurrence a été discuté en détail dans les affaires Woodpulp I et Gencor, qui portaient toutes les deux sur des accords conclus en dehors de l'EEE entre des parties étrangères. Woodpulp I se rapportait à un cartel d'exportation établi en Amérique du Nord, tandis que Gencor concernait une fusion entre deux compagnies minières sud-africaines.
Dans Woodpulp I, la Commission a conclu qu'elle était compétente pour appliquer l'article 81 aux accords de fixation de prix entre 41 producteurs de pâte à papier et deux de leurs associations d'entreprises - toutes ayant leur siège social en dehors de l'Union européenne - au motif que les accords avaient des effets qui étaient « non seulement substantiels, mais encore intentionnels » et « la conséquence première et directe des accords » 47. La CEJ n'a pas jugé nécessaire de faire allusion à cette soi-disante « théorie des effets », et a au contraire conclu que :
une infraction à l'article 85, telle que la conclusion d'un accord qui a eu pour effet de restreindre la concurrence à l'intérieur du marché commun, implique deux éléments de comportement, à savoir la formation de l'entente et sa mise en œuvre. Faire dépendre l'applicabilité des interdictions édictées par le droit de la concurrence du lieu de la formation de l'entente aboutirait à l'évidence à fournir aux entreprises un moyen facile de se soustraire auxdites interdictions. Ce qui est déterminant est donc le lieu où l'entente est mise en œuvre48.
Dans l'affaire Gencor, le Tribunal de première instance (TPI) n'a pas tenu compte de cette théorie de mise en œuvre et s'est aligné sur la théorie des « effets atténués » de la Commission 49. Selon cette approche, le droit communautaire de la concurrence s'applique au comportement qui a lieu entièrement en dehors de l'EEE mais qui y produit des effets « directs, substantiels et prévisibles ». L'affaire Gencor concernait le contrôle des concentrations, mais la décision du TPI s'applique plus largement et il n'y a aucune raison de la limiter aux procédures de contrôle des opérations de concentration. Le TPI a énoncé que :[Page52:]
lorsqu'il est prévisible qu'une concentration projetée produira un effet immédiat et substantiel dans la Communauté, l'application du règlement [relatif aux opérations de concentration] est justifiée au regard du droit international public 50.
<i>Comité </i>- Il est suggéré que, étant donné le champ d'application territorial des règles de concurrence communautaires, les parties ne devraient pas être autorisées à faire usage de la procédure d'arbitrage en dehors de l'EEE pour éviter les conséquences de leur activité commerciale en Europe.
La question est relativement facile pour les tribunaux arbitraux dont les sentences doivent être mises en œuvre dans l'EEE. Ils doivent faire tous leurs efforts pour que leurs sentences soient susceptibles de sanction légale, ce qui ne sera pas le cas si elles violent le droit communautaire de la concurrence. Il en va de même lorsque l'arbitrage implique une ou plusieurs entreprises de l'EEE. Comme expliqué ci-dessous, une partie de l'EEE qui essaie d'appliquer une telle sentence s'expose à une procédure pour infraction et à des amendes. La question est plus difficile pour des sentences prononcées à l'extérieur de l'EEE entre des parties n'appartenant pas à l'EEE concernant des accords produisant des effets dans l'EEE. Il est suggéré que, en vertu des principes généraux du comité international, la règle Van Schijndel est appropriée dans de tels cas : sauf si les lois applicables à l'arbitrage interdisent aux arbitres d'invoquer le droit européen de la concurrence de leur propre initiative, ils devraient le faire s'ils sont convaincus que ce droit s'applique (voir la discussion sous Droit applicable, ci-dessus). On peut soutenir que le même principe s'applique à toutes les autres lois étrangères d'application directe qui sont considérées comme étant des règles d'ordre public sur le territoire dans lequel l'accord a des effets immédiats et substantiels.
A cet égard, le Tribunal fédéral suisse a ouvert la voie en 1992, par l'annulation d'une sentence incorrecte dans une affaire concernant une entreprise commune belge entre une société belge et une société italienne 51. Toutefois, la même juridiction a par la suite énoncé qu'« il paraît douteux que les dispositions du droit - national ou européen - de la concurrence fassent partie des principes juridiques ou moraux fondamentaux reconnus dans tous les Etats civilisés au point que leur violation devrait être considérée comme contraire à l'ordre public » 52. Il semble en résulter que les arbitres siégeant en Suisse doivent appliquer le droit européen de la concurrence, mais que leur sentence ne sera pas annulée s'ils omettent de le faire ou s'ils se trompent en le faisant 53.
Bien que la Commission accepte désormais que l'arbitrage est une procédure viable pour l'application correcte du droit de la concurrence, elle s'est réservée le droit d'exercer une surveillance. Quant à savoir si la Commission interviendra ou non dépendra des circonstances.
(1) Les sentences arbitrales qui, en vertu de l'article 81, paragraphe 1, CE, écartent des clauses restrictives qui auraient dû tomber sous le coup de [Page53:] l'article 81, paragraphe 3, ne peuvent sur cette base ni être annulées ni se voir refuser l'exequatur. Il est peu probable que la Commission soit concernée par de telles sentences, car elles n'entraîneraient pas normalement une restriction de la concurrence. Même si elle était concernée, elle ne dispose d'aucun moyen d'agir contre de telles sentences.
(2) Les sentences arbitrales rendues dans l'EEE qui appliquent des clauses qui auraient dû être écartées au titre des articles 81 ou 82 CE doivent être annulées en vertu de l'arrêt Benetton.
(3) Les sentences rendues en dehors de l'EEE qui appliquent des clauses qui auraient dû être écartées au titre des articles 81 ou 82 CE doivent se voir refuser l'exécution dans l'EEE. Les tribunaux étatiques saisis d'une demande d'exequatur doivent soulever la question proprio motu si le défendeur ne la soulève pas, conformément à la décision de la CJCE dans l'affaire Benetton.
(4) Les sentences arbitrales qui constatent un abus de position dominante lorsqu'il n'y a ni abus, ni position dominante, soulèvent une question difficile. Une société jouissant d'une position dominante est tenue de s'abstenir d'une variété de comportements qui pourraient être parfaitement licites de la part de sociétés ne détenant pas de position dominante, ce qui aura des effets notamment sur la politique de fixation des prix. En effet, l'article 82 CE interdit, par exemple, la discrimination par les prix, les remises sans justification objective, les prix au-dessous du prix coûtant, les obligations d'achat exclusif, le resserrement des marges et les prix excessifs. Il pourrait être soutenu qu'une sentence constatant une position dominante et un abus de position dominante, lorsqu'ils n'existent pas, viole donc l'ordre public parce qu'elle restreint la liberté commerciale normale de l'entreprise en question, facilitant ainsi une augmentation des prix sur le marché. Dans des cas exceptionnels, il peut être dans l'intérêt de la Commission d'intervenir afin de préserver la liberté concurrentielle des acteurs du marché.
Si les parties décident d'accepter la sentence dans le cas (2), (3) ou (4) ou, pire, si la sentence est obtenue afin de donner une apparence de légitimité à la collusion, il peut être de l'intérêt réel de la Commission de prendre des mesures. Elle n'est pas habilitée à demander l'annulation de la sentence, mais elle pourra, à compter du 1er mai 2004, présenter un mémoire à titre d'amicus curiæ dans une procédure d'annulation ou d'exequatur. Elle a aussi le droit d'envoyer des demandes de renseignements aux parties et, le cas échéant, d'ouvrir une enquête et de procéder à une communication de griefs 54. La prescription est de cinq ans à compter de la date de la sentence. Dans des affaires passées, la Commission s'est réservé le droit d'ouvrir une enquête, ce qu'elle serait autorisée à faire au motif que (i) la sentence arbitrale est fondée sur une clause d'arbitrage (un « accord » au sens de l'article 81), et (ii) l'acceptation de la sentence pourrait être qualifiée de « pratique concertée » au sens de l'article 81. Les sanctions pourraient consister en l'interdiction d'exécution et l'imposition d'amendes. En outre, les parties privées qui subissent un préjudice par suite de la sentence peuvent introduire une action en dommages-intérêts en vertu de la règle Crehan (voir ci-dessous).[Page54:]
La Commission a commencé à s'inquiéter de son manque de ressources suffisantes pour faire appliquer efficacement le droit de la concurrence. Un nouveau règlement de procédure visant la mise en œuvre des articles 81 et 82 CE entrera en vigueur à compter du 1er mai 2004. Il a pour objectifs :
? <i>l'harmonisation des lois sur la concurrence</i> en Europe, en exigeant des juridictions des Etats membres et des autorités de concurrence nationales qu'elles appliquent les règles communautaires relatives à la concurrence en reconnaissant leur primauté sur le droit national (bien que des lois nationales plus strictes puissent encore s'appliquer au comportement unilatéral des entreprises). Bien que les tribunaux arbitraux ne soient pas mentionnés, le même principe s'applique à ceux dont le siège est situé dans l'EEE;
? <i>la facilitation du contentieux privé</i> en autorisant les autorités nationales, les juridictions étatiques et les tribunaux arbitraux à appliquer directement l'article 81, paragraphe 3, mettant ainsi fin au monopole de la Commission sur l'application de ce dernier ;
? <i>la suppression de l'obligation préalable de notification en vue d'exemption, </i>afin de libérer les ressources de la Commission, obligeant ainsi les parties à auto-évaluer les incidences de leurs pratiques sur le plan de la concurrence ;
? <i>l'augmentation des pouvoirs de la Commission européenne</i> en matière d'enquête et d'application, lui permettant d'imposer des solutions structurelles, d'adopter des mesures provisoires et d'accepter des décisions d'engagement ; et
? <i>l'établissement d'un réseau</i> destiné à la coordination et à l'échange d'informations entre les autorités et les juridictions nationales et la Commission.
L'adoption du règlement n° 1/2003 est la pierre d'angle de la vaste modernisation du droit communautaire de la concurrence. Parmi les autres changements sont à signaler un projet de nouveau règlement relatif à la procédure 55, la révision du règlement relatif aux concentrations (texte adopté par le Conseil des ministres le 20 janvier 2004 et qui entrera en vigueur le 1er mai 2004) 56, l'adoption d'un nouveau règlement concernant l'exemption par catégorie des restrictions verticales 57, de nouvelles lignes directrices sur les accords verticaux non couverts par l'exemption par catégorie 58, de nouveaux règlements concernant les exemptions par catégorie relatives aux accords de recherche et développement 59 et aux accords de spécialisation 60, de nouvelles lignes directrices sur les accords de coopération horizontale non couverts par ces exemptions par catégorie 61, une nouvelle communication sur les accords d'importance mineure (« communication de minimis ») 62, une communication sur la définition du marché et un nouveau règlement concernant l'exemption par catégorie relative aux transferts de technologie 63. La Commission a publié également des projets de communication et de lignes directrices sur : l'application de l'article 81, paragraphe 3, CE 64 ; la notion de « commerce entre Etats membres » (une condition [Page55:] de l'application du droit européen de la concurrence) 65 ; la coopération entre la Commission et les juridictions des Etats membres de l'Union européenne dans l'application des articles 81 et 82 (qui ne font toujours pas référence à l'arbitrage) 66 ; la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence 67 ; des lettres d'orientation informelles relatives à des questions nouvelles qui se posent dans les affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 68 ; et des plaintes 69. Ces nouveaux règlements, lignes directrices et communications sont destinés à favoriser l'application uniforme du droit communautaire de la concurrence par les juges et les arbitres.
Au cœur de la réforme est la volonté de libérer les ressources de la Commission. A cette fin, le règlement supprime la possibilité de notifier les accords restrictifs à la Commission en vue d'une exemption au titre de l'article 81, paragraphe 3, CE 70. Ceci a plusieurs conséquences pour la pratique de l'arbitrage.
<i>Les tribunaux arbitraux pourront appliquer l'article 81, paragraphe 3 </i> - L'article premier du règlement n° 1/2003 dispose comme suit :
Les accords [...] visés à l'article 81, paragraphe 1, du traité qui ne remplissent pas les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité sont interdits, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet.
Les accords [...] visés à l'article 81, paragraphe 1, du traité qui remplissent les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité ne sont pas interdits, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet.
L'exploitation abusive d'une position dominante visée à l'article 82 du traité est interdite, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet 71.
En vertu de cette disposition, l'article 81, paragraphe 3, du traité CE devient directement applicable, habilitant ainsi les tribunaux arbitraux à examiner les accords restrictifs au titre de cette disposition. Une nouvelle communication sur l'application de l'article 81, paragraphe 3, CE est en cours de préparation pour fournir des orientations 72.
Ce changement aura pour conséquence que le choix de conseils et d'arbitres experts deviendra primordial, puisque la jurisprudence communautaire en matière de concurrence n'est pas toujours facile et il existe plusieurs écoles d'économistes ayant des avis différents. Celles-ci couvrent plusieurs tendances allant de l'école de Chicago, dont l'approche est strictement économique et laisse un jeu maximum à la liberté contractuelle et aux forces du marché, jusqu'à l'école de Fribourg « ordolibérale », qui applique le droit communautaire de la concurrence en vue de maintenir la liberté politique et la responsabilité sociale des grandes entreprises et désapprouve les restrictions contractuelles en matière de concurrence, en passant par l'école post-Chicago, qui a une approche des marchés moins théorique et plus réaliste. Alors que les articles 81 et 82 CE n'ont pas été modifiés depuis plusieurs décennies, l'interprétation de leurs dispositions a radicalement changé au fil des années, surtout les plus récentes. Les arbitres feraient bien de demander aux parties si elles souhaitent présenter ou désigner des experts économistes (ou si elles souhaitent que le tribunal le fasse), de façon à éviter une demande de récusation à un stade ultérieur.[Page56:]
<i>Charge de la preuve</i> - L'article 2 du règlement n° 1/2003 répartit la charge de la preuve comme suit :
Dans toutes les procédures nationales et communautaires d'application des articles 81 et 82 du traité, la charge de la preuve d'une violation de l'article 81, paragraphe 1, ou de l'article 82 du traité incombe à la partie ou à l'autorité qui l'allègue. En revanche, il incombe à l'entreprise ou à l'association d'entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l'article 81, paragraphe 3, du traité d'apporter la preuve que les conditions de ce paragraphe sont remplies.
Cette disposition s'applique à « toutes les procédures nationales et communautaires ». Il n'est pas fait de référence spécifique aux procédures arbitrales, et l'arbitrage n'est pas une procédure « nationale » mais plutôt une procédure consensuelle, fondée sur les règles d'arbitrage créées ou choisies par les parties. En conséquence, cette provision ne paraît pas lier les arbitres qui souhaitent répartir la charge de la preuve de façon différente, ou désigner un expert économiste 73.
Un des objectifs du règlement n° 1/2003 était d'harmoniser les règles de concurrence en Europe en exigeant que les juridictions et les autorités de concurrence nationales appliquent le droit communautaire de la concurrence dans toutes les affaires transfrontalières. Ce but n'a été que partiellement atteint. Alors que l'application des règles communautaires est toujours impérative dans toutes les affaires transfrontalières, l'article 3 du règlement n° 1/2003 n'exclut pas l'application parallèle des règles nationales et communautaires en matière de concurrence. Les juridictions et les autorités nationales peuvent appliquer parallèlement le droit national de la concurrence à condition (i) qu'elles n'autorisent pas d'accords ou de comportements interdits par le droit communautaire et (ii) que le droit national ne prohibe pas d'accords qui sont autorisés par l'article 81, paragraphe 3, CE. En ce qui concerne le comportement unilatéral des entreprises, les tribunaux arbitraux doivent appliquer l'article 82 CE aux abus de position dominante, mais ils peuvent également appliquer des lois nationales plus strictes à des abus de position dominante ou à des pratiques commerciales déloyales, ce qui pourra avoir un intérêt notamment dans des pays tels que l'Allemagne, le Royaume-Uni, la France et l'Espagne.
L'article 3 s'applique uniquement aux « autorités de concurrence des Etats membres ou [aux] juridictions nationales ». Les tribunaux arbitraux ne sont pas mentionnés. En vertu de la décision Benetton, les arbitres sont déjà tenus d'appliquer le droit communautaire de la concurrence aux accords qui ont un effet sensible sur le commerce entre les Etats membres. Ils peuvent donc ne pas tenir compte de l'article 3 du règlement n° 1/2003.
Le règlement n° 1/2003 prévoit une coopération étroite entre la Commission et les autorités de concurrence nationales. A cette fin, il a établi « un réseau des autorités de concurrence » ayant pour objectif une répartition efficace des affaires et visant à empêcher ou réduire au maximum la duplication des procédures. Les articles 11 et 12 [Page57:] prévoient d'importants échanges d'informations confidentielles ou autres entre les autorités de concurrence. Aucune de ces dispositions ne s'applique aux tribunaux arbitraux. Les règles les plus intéressantes sont énoncées aux articles 15 et 16, concernant la coopération avec les juridictions nationales.
<i>Article 15, paragraphe 1 - informations émanant de la Commission</i> - Il sera possible aux juridictions nationales de demander à la Commission de leur transmettre des informations en sa possession ou de donner son avis sur des questions se rapportant à l'application des règles de concurrence communautaires.
Il n'existe aucune disposition prévoyant un droit similaire pour les tribunaux arbitraux. Cela ne veut pas dire que de telles requêtes seront toujours ignorées. Depuis le milieu des années 1990, la Commission a de temps à autre répondu à des demandes de renseignements formulées par des tribunaux arbitraux. Il se peut que la Commission dispose d'une mine d'informations pouvant s'avérer utiles lors de l'appréciation des accords au regard du droit de la concurrence, notamment s'il s'agit d'une appréciation proprio motu ou pour compléter des données fournies par les parties. Les informations peuvent être spécifiques (ayant trait aux parties ou à leur accord, résultant de demandes de renseignements faites conformément à l'article 18) ou relatives à la branche (obtenues à partir d'enquêtes par secteur économique menées conformément à l'article 17 du règlement n° 1/2003). Il est clair que les arbitres et la Commission doivent prendre toutes leurs précautions concernant de telles demandes. Le secret des affaires et le privilège juridique doivent être respectés 74, ainsi que le droit d'être entendu. Ce dernier principe est particulièrement délicat si un tribunal arbitral sollicite l'aide de la Commission sur des questions de droit. Il est plus que probable que la Commission exprime son avis sans avoir entendu les parties. Le tribunal devra donc examiner avec soin et dans un esprit critique tout avis de la Commission (ou rapport d'expert rendu conformément à l'article 20 du règlement d'arbitrage de la CCI).
<i>Article 15, paragraphe 2 - base de données des jugements </i>- Les Etats membres seront tenus de transmettre à la Commission une copie des jugements rendus sur des questions de droit européen de la concurrence. Dans ce domaine encore, il n'y a aucune disposition similaire relative aux tribunaux arbitraux ou aux secrétariats. Ce n'est pas dire, toutefois, que la Commission n'accueillerait pas la transmission de sentences arbitrales bien raisonnées. Les institutions d'arbitrage telles que la CCI, la LCIA ou le NAI devraient songer à contribuer à la base de données de jugements en projet.
<i>Article 15, paragraphe 3 - mémoires à titre d'amicus curiæ </i>- Les autorités de concurrence des Etats membres et la Commission auront le droit de présenter des mémoires à titre d'amicus curiæ aux juridictions nationales. Cette démarche n'est pas envisagée devant un tribunal arbitral, sans le consentement des parties - lequel ne sera vraisemblablement pas donné. Si le tribunal arbitral souhaite inviter la Commission à présenter un mémoire à titre d'amicus curiæ, il pourrait demander un rapport d'expert, ou (ce qui est plus probable) l'une des parties en fera la demande et présentera le mémoire avec ses conclusions.
<i>Article 16 - application uniforme </i>- Les juridictions nationales ne peuvent pas prendre de décisions contraires à celles de la Commission sur des accords, des décisions ou des pratiques conformément au droit communautaire de la concurrence 75. Ils doivent même éviter de prononcer de décision qui irait à [Page58:] l'encontre de celle « envisagée dans une procédure intentée par la Commission » et, si besoin est, ils doivent surseoir à statuer. Les arbitres, en revanche, ont le droit de ne pas tenir compte de l'introduction de poursuites par la Commission dans les affaires de concurrence. Il n'est pas nécessaire qu'ils suspendent leur procédure. Toutefois, comme ils doivent faire tous leurs efforts pour que leur sentence soit susceptible de sanction légale, il leur est fortement conseillé d'éviter de rendre des sentences allant à l'encontre des décisions de la Commission.
Etant donné que les juridictions nationales seront en mesure d'appliquer l'article 81, paragraphe 3, CE, les entreprises devraient s'attendre à une augmentation du contentieux portant sur des questions relevant du droit de la concurrence. Ces questions peuvent, par exemple, survenir dans le cadre de litiges relatifs à la validité de clauses restrictives insérées dans des accords, ou d'actions privées en dommages-intérêts. Dans l'affaire Courage Ltd c. Bernard Crehan76, la CEJ a reconnu que l'ordre juridique communautaire confère aux justiciables un droit matériel d'intenter une action en dommages-intérêts à l'encontre de tiers pour violation du droit communautaire de la concurrence. Cette affaire portait sur une demande de dommages-intérêts en réparation d'un préjudice résultant d'une violation de l'article 81, bien qu'il soit presque certain que le même raisonnement s'applique à l'article 82. Des dommages-intérêts ont été octroyés dans un nombre limité de cas, mais on peut s'attendre à une augmentation rapide du nombre de demandes, dont une large part sera très probablement soumise à l'arbitrage 77.
D'autres mesures pourront s'avérer nécessaires pour faciliter davantage les actions privées en dommages-intérêts et apporter des réponses aux questions potentiellement délicates que sont notamment la qualité pour ester en justice, l'argument que le surcoût a été répercuté sur le client final (lequel a tendance aujourd'hui à limiter la possibilité d'obtenir des dommages-intérêts dans les litiges relatifs à la fixation de prix), la causalité et l'évaluation du préjudice.
1 Les auteurs remercient John Temple Lang et Bob Greig, ainsi que Naana Frimpong et Shana Wallace pour leur contribution respective.
2 Règlement du Conseil relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et des règlements modificateurs n° 19/65/CEE, (CEE) no 1017/68, (CEE) no 2821/71, (CEE) no 2988/74, (CEE) no 4056/86, (CEE) no 3975/87, (CEE) no 3976/87, (CEE) no1534/91 et (CEE) no 479/92, J.O. 2003 L 1/1.
3 Chypre, l'Estonie, la Hongrie, la Lettonie, la Lituanie, Malte, la Pologne, la République tchèque, la Slovaquie et la Slovénie.
4 Il semble qu'un volume de travail substantiel se trouve dans des arbitrages ad hoc; on peut en trouver une évocation dans l'ouvrage de M. Blessing, EG/US Kartellrecht in Internationalen Schiedsverfahren - 77 Aktuelle Fragen aus der Praxis, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2002.
5 H. Verbist, « L'application du droit communautaire dans les arbitrages de la CCI », Supplément spécial, Bull. CIArb. CCI, Paris, ICC Publishing, 1994, p. 34 ; Extraits de sentences arbitrales CCI sur l'arbitrage et le droit communautaire européen, 1re partie (1994) 5 :2 Bull. CIArb. CCI 44, 2e partie (1995) 6 :1 Bull. CIArb. CCI 51. Voir aussi quatre affaires de la CCI, datant de 1993 à 2000, résumées par E. Jolivet dans « Quelques exemples du traitement du droit communautaire dans l'arbitrage CCI », Gazette du Palais, Cahiers de l'arbitrage, no 2003/1, 2e partie (30-31 mai 2003), 3.
6 Cette sentence, pourvue d'une motivation détaillée, conclut que les règles de l'Association du football de l'Union européenne pour garantir l'indépendance des clubs étaient compatibles avec les articles 81 et 82 CE ; Tribunal arbitral du sport (TAS) 98/200, (2000) XXV Y.B. Comm. Arb. 393.
7 Affaire CCI n° 8626, ci-après, p. 6165 : une clause de non concurrence pendant cinq ans a été condamnée. Affaire CCI 10660, ci-après, p. 68-72 : une clause de non-concurrence pendant quatre ans suivant la résiliation du contrat, avec l'interdiction de vendre passivement le matériel d'une tierce partie, dans le cadre d'un contrat de co-développement et de ventes conjointes. Affaire CCI 10704, ci-après, p. 73-83 : une clause de non-concurrence pendant sept ans suivant la vente d'une entreprise a été réduite à trois ans.
8 Affaires CCI n° 7539, [1996] J.D.I. 1030 et n° 7181, (1996) XXI Y.B. Comm. Arb. 99. Dans les deux affaires, les questions ont été soulevées d'office mais ont été rejetées. Dans la seconde affaire, le demandeur avait en fait soulevé deux arguments fondés à la fois sur l'article 81 et sur l'article 82 CE. Le premier de ces arguments consistait à dire que si l'article X du contrat concerné était interprété dans le sens voulu par le défendeur, ceci serait contraire aux articles 81 et 82 CE. Le tribunal arbitral est allé plus loin en déclarant comme suit : « Compte tenu du caractère d'ordre public de l'article 85 [devenu 81], le tribunal arbitral doit en effet examiner d'office si l'article X du contrat n'est pas frappé par l'interdiction des accords restrictifs. »
9 Hof Amsterdam, 12 octobre 2000, Sesam c. Betoncentrale, (2002) Nederlandse Jurisprudentie (N.J.), affaire no 111. La cour d'appel d'Amsterdam a annulé une sentence arbitrale de 1995, au motif que la clause de non concurrence permanente postérieure à la vente violait l'article 81 CE. Aucun argument relatif au droit de la concurrence n'avait été soulevé par les parties, les arbitres ou le tribunal saisi de la procédure d'annulation en première instance.
10 Pour des questions de concurrence qui se sont posées dans une affaire qui a finalement été réglée à l'amiable (Repsol-Arco), voir M. Dolmans et M. Odriozola, « Site Licence, Right Licence? Site Licences Under E.C. Competition Law », [1998] 19 :8 European Competition Law Review (E.C.L.Rev.) 493.
11 Voir, par exemple, L. Idot, « Arbitration and the Reform of Regulation 17/62 » dans C.D. Ehlermann et I. Atanasiu, dir., European Competition Law Annual 2001 : Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, Oxford, Hart, 2003. Il semble que c'est la raison pour laquelle l'article 9, paragraphe 1, de l'ancienne exemption par catégorie des licences de brevet (règlement n° 2349/84) et l'article 7, paragraphe 1, de l'ancienne exemption par catégorie relative au savoir-faire (règlement n° 556/89) prévoyaient la possibilité de retirer l'exemption par catégorie dans l'hypothèse où des sentences arbitrales incompatibles avec le droit communautaire de la concurrence seraient rendues.
12 Voir J. Temple Lang, Réunion-débat sur l'arbitrage international, dans B. Hawk, International Antitrust Law and Policy : Fordham Corporate Law 1994 (Fordham Corporate Law Institute) 418, p. 421.
13 Lettre [non publiée] de M. J. Dubois de la Commission européenne, adressée à l'avocat du défendeur dans l'affaire no IV/34.085, en date du 3 mars 1992 et relative à l'affaire CCI no 7181, (1996) XXI Y.B. Comm. Arb. 99 et H. Verbist, supra note 5, p. 43. Les arguments antitrust ont été rejetés et la Commission, après avoir examiné la sentence, n'a pas contesté cette décision.
14 Voir M. Blessing, Arbitration Antitrust and Merger Control Issues, Bâle, Helbing et Lichtenhahn, 2003.
15 Pour une discussion de ce type de décision, voir J. Temple Lang, « Commitment Decisions under Regulation 1/2003 : Legal Aspects of a New Kind of Competition Decision », (2003) 24 E.C.L.Rev. 347.
16 Affaire 85/76 Hoffman-La Roche c. Commission, [1979] Recueil de Jurisprudence 461.
17 Affaire C-62/86 Akzo c. Commission, [1991] I Recueil de Jurisprudence 3359.
18 Affaire T-219/99 Virgin/British Airways, J.O. 2000 L 30/1, [2000] 4 Common Market Law Reports (C.M.L.R.) 999.
19 Voir Communication de la Commission sur la définition du marché en cause, J.O. C 372/5.
20 Affaire 56-65, Société Technique Minière (L.T.M.) c. Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U.), [1966] Recueil de jurisprudence 337. Italiques ajoutés.
21 Voir, par exemple, le règlement d'arbitrage de la CCI, article 35.
22 Voir les affaires mentionnées ci-dessus et les quatre affaires de la CCI résumées par E. Jolivet, supra note 5. Voir aussi les affaires CCI n° 7357, ci-après, p. 5961, et 9240, ci-après, p. 6568.
23 Il n'y a eu que deux affaires (CCI n° 8626, ci-après, p. 6165, et n° 10660, ci-après, p. 6872) dans laquelle les arbitres ont appliqué l'article 81, paragraphe 1, pour écarter des dispositions contractuelles (interdiction de concurrence pendant cinq ans après l'expiration d'un accord de licence ; clause de non-concurrence pendant quatre ans suivant la résiliation du contrat, avec interdiction de vendre passivement le matériel d'une tierce partie), au motif que la clause violait l'article 81 et qu'aucune demande d'exemption n'avait été faite. Ces affaires, de toute façon, n'auraient probablement pas rempli les conditions requises pour l'obtention d'une exemption. E. Jolivet mentionne une autre affaire (CCI n° 10246) dans laquelle le tribunal arbitral a déclaré que, n'étant pas compétent pour appliquer l'article 81, paragraphe 3, il devait confirmer la validité d'une clause (tacite) de non-concurrence dans une licence de brevet exclusive qui, apparemment, ne remplissait pas les conditions pour l'obtention d'une exemption par catégorie relative aux transferts de technologie. Cette approche est discutable au regard du droit communautaire de la concurrence, mais la modernisation de celui-ci fera disparaître ce genre de problème. Voir E. Jolivet, supra note 5, p. 8.
24 Voir l'affaire C-126/97, Eco Swiss China Time c. Benetton International NV, infra note 32.
25 Affaire CCI n° 7146, (2001) XXVI Y.B. Comm. Arb. 119.
26 Affaire CCI n° 7181, (1996) XXI Y.B. Comm. Arb. 99.
27 Pour une discussion plus approfondie de cette affaire, voir M. Dolamans et M. Odriozola, supra note 10.
28 Affaire 102/81, « Nordsee » Deutsche Hochseefischerei, [1982] Recueil de jurisprudence 1095.
29 Affaire C-393, Gemeente Almelo c. Energiebedrijf IJsselmij, [1994] Recueil de jurisprudence I-1477 (renvoi possible dans une procédure d'annulation même si les arbitres ont statué ex aequo et bono).
30 Voir, par exemple, l'affaire 174/84, Bulk Oil (Zug) c. Sun Oil International, [1986] Recueil de jurisprudence 559.
31 L. Idot, supra note 11.
32 Affaire C-126/97, Eco Swiss China Time c. Benetton International NV, [1999] Recueil de jurisprudence I-3055, commentaires de L. Idot, Rev. arb. 1999.631 et de A. Komninos [2000] C.M.L.Rev. 459. Voir aussi P. Lugard, « EC Competition Law and Arbitration : Opposing Principles? » [1998] E.C.L.Rev. 295. L'affaire Benetton concernait un contrat de licence de marque portant sur des montres à fabriquer par la société Eco Swiss et à distribuer par les sociétés Eco Swiss et Bulova. Un accord de partage du marché octroyait des droits exclusifs en Italie à la société Bulova et le reste de l'Europe à la société Eco Swiss. Lorsque la société Benetton a résilié le contrat, Eco Swiss l'a poursuivie pour résiliation abusive et a eu gain de cause. Benetton a tenté de faire annuler la décision au motif que l'accord de partage du marché avait pu influencer les montants qu'elle avait été condamnée à payer par le tribunal arbitral. Le résultat a été défavorable à Benetton : la question des dommages-intérêts n'ayant pas d'incidence sur la structure du droit de la concurrence, cet argument n'était pas de nature à soulever des questions d'ordre public (Cour suprême néerlandaise, Benetton III, HR, le 25 février 2000, (2000) N.J. 508 (note H.J.S.).
33 Benetton, supra note 32, au n° 24. Voir également la décision du Hoge Raad du 21 mars 1997 dans Eco Swiss China Toma c. Benetton International, Rek. Nr. 8850 (R96/57 HR), au n° 4.2.
34 Benetton, supra note 32 au n° 26.
35 Ibid au n° 40. Benetton semble avoir laissé en suspens la question de savoir si l'article 82 CE (l'interdiction de l'abus d'une position dominante) est d'ordre public. Il est vrai que les tribunaux arbitraux ne peuvent pas demander des décisions préjudicielles dans de telles affaires et qu'il y a par conséquent un risque d'incohérence dans l'application du droit de la concurrence, comme l'a mentionné la CEJ dans les motifs de sa décision. Toutefois, on pourrait considérer que le motif principal sur lequel s'appuie la CEJ ne s'applique pas aux affaires relevant de l'article 82 : alors que l'article 81 est essentiel à l'intégration du marché commun (comme le sont les règles de libre circulation) et rend expressément nuls les accords contrevenants, il n'en est pas ainsi de l'article 82. On peut considérer que celui-ci a davantage trait à la structure de la concurrence et au souci d'éviter le vérrouillage du marché et l'exploitation qu'à l'intégration du marché.
36 Voir, par exemple, l'article 35 du règlement d'arbitrage de la CCI. Voir aussi le commentaire H.J.S. sur Benetton II, HR, 25 février 2000, NJ 2000, 340. L'obligation d'appliquer le droit européen de la concurrence sera encore plus claire après le 1er mai 2004, lorsque l'article 1er du règlement n° 1/2003 entrera en vigueur. Cet article énonce comme suit : « Les accords [...] visés à l'article 81, paragraphe 1, du traité qui ne remplissent pas les conditions de l'article 81, paragraphe 3, du traité sont interdits, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet. Les accords [...] visés à l'article 81, paragraphe 1, du traité qui remplissent les conditions del'article 81, paragraphe 3, du traité, ne sont pas interdits, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet. L'exploitation abusive d'une position dominante visée à l'article 82 du traité est interdite, sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet. » Cet énoncé n'est pas ambigu et l'emporte sur toute règle de droit procédural ou matériel national qui est incompatible avec lui. Il ne laisse, en d'autres termes, aucune liberté aux tribunaux arbitraux situés dans l'EEE de ne pas tenir compte du droit européen de la concurrence, ni de l'article 81, paragraphe 3, que les parties les aient ou non invoqués.
37 Affaires jointes C-430 et C-431/93, Van Schijndel, [1995] Recueil de jurisprudence I-4705.
38 R.B. von Mehren, « The Eco-Swiss Case and International Arbitration » (2003) 19 Arbitration International 465.
39 Voir, par exemple, Comp. Rep. 1998, 174 (Repsol/Arco).
40 La Commission pourra alors, à sa discrétion, émettre une opinion (à l'instar de la « business review letter » aux Etat-Unis). La Commission a préparé un modèle de lettre commerciale pour illustrer le type de raisonnement et d'analyse sur lesquels une telle opinion serait fondée. Il est intéressant de noter qu'elle a utilisé comme exemple la plainte relative à l'arbitrage Repsol/Arco.
41 Voir aussi le règlement de l'Institut d'arbitrage néerlandais (NAI), article 54, paragraphe 1.
42 Voir, par exemple, le règlement d'arbitrage NAI, article 48, paragraphe 4. Ces opinions minoritaires ne font pas partie de la sentence, mais peuvent être partagées avec les autres arbitres et les parties.
43 CJCE, affaire 56/65, Société Technique Minière (L.T.M.) c. Maschinenbau Ulm GmbH (M.B.U), supra note 20.
44 ibid., p. 249.
45 CEJ, affaires jointes 177 et 178/82, Van de Haar et Kaveka, [1984] Recueil de jurisprudence 1797 au n° 11. Voir aussi CEJ, affaire 5/69, Völck c. Vervaecke, [1969] Recueil de jurisprudence 295. Voir aussi la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE (de minimis), J.O. 2001 C 368/13 (l'application d'un seuil de part de marché de 10 % pour les accords horizontaux et d'un seuil de part de marché de 15 % pour les accords verticaux, à condition qu'ils ne contiennent pas de violations flagrantes, telles qu'une fixation des prix, des restrictions de la production ou le partage du marché).
46 Société Technique Minière, supra note 20, au n° 2-105.
47 Décision de la Commission, au n° 79, citée dans les affaires jointes 89/85 etc. A. Ahlström Osakeyhtiö et autres c. Commission, [1988] Recueil de Jurisprudence 5193 (« Woodpulp I ») au n° 3. La Commission avait déjà embrassé la « théorie des effets » dans des affaires antérieures. Voir par exemple le onzième rapport sur la politique de concurrence de la Commission des Communautés européennes (1981), aux nos 34-42, et la décision de la Commission dans Aluminium Products, J.O. 1985 L 92/1. Voir aussi les conclusions jointes de l'avocat général Mayras dans les affaires 48/69 et autres relatives aux matières colorantes, [1972] Recueil de jurisprudence 619.
48 Woodpulp I, supra note 47, para. 16, italique ajouté par les auteurs.
49 Affaire T-102/96, Gencor c. Commission, [1999] Recueil de jurisprudence II-753.
50 ibid., au n° 90.
51 Tribunal fédéral, 28 avril 1992, Rev. arb. 1993.124, note L. Idot.
52 Tribunal fédéral, 1er février 2002, 4P.226/2001, X Ltd contre la sentence finale rendue le 15 juillet 2001 par le Tribunal arbitral CCI siégeant à Genève dans la cause qui oppose la recourante à Y. BV, (2002) 20 ASA Bulletin 337. Cette affaire impliquait une société néerlandaise BV apparemment et les arguments du droit de la concurrence étaient totalement non fondés.
53 Dans l'affaire CCI n° 10246, portant sur un différend entre un demandeur français et un défendeur suisse, un tribunal arbitral ayant son siège à Genève a considéré que le droit communautaire de la concurrence était applicable même si le contrat était régi par le droit suisse. Il a donné comme motif qu'une des parties étant établie dans la Communauté européenne et que l'accord y ayant des effets, la Communauté européenne avait un intérêt légitime à voir son droit s'appliquer aux aspects du contrat relatifs à la concurrence. Le tribunal arbitral n'a pas cependant conclu à la nullité d'une clause de non-concurrence figurant dans le contrat (sur la base d'une argumentation qui, d'après les informations disponibles, pourrait sembler douteuse). Voir E. Jolivet, supra note 5. Voir aussi l'affaire CCI n° 8626, supra note 23, dans laquelle un tribunal arbitral ayant son siège à Genève a estimé qu'il était tenu d'examiner l'applicabilité de l'article 85 du traité CE.
54 Voir Preflex c. Lipski, (1976) 91 Journal des Tribunaux 493.
55 Projet de règlement de la Commission relatif aux procédures d'application des articles 81 et 82 du traité CE mises en œuvre par la Commission, J.O. 2003 C 243/3 http://www.europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/regulation_fr.pdf
56 Règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, J.O. 2004 L 24/1.
57 Règlement (CE) nº 2790/1999 de la Commission concernant des accords verticaux, J.O. 1999 L 336/21.
58 Communication de la Commission - Lignes directrices sur les restrictions verticales, J.O. 2000 C 291/1.
59 Règlement (CE) no 2659/2000 de la Commission concernant des accords de recherche et de développement, J.O. 2000 L 304/7.
60 Règlement (CE) no 2658/2000 de la Commission concernant des accords de spécialisation, J.O. 2000 L 304/3.
61 Lignes directrices sur l'applicabilité de l'article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, J.O. C 2001 3/2.
62 Communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81 paragraphe 1 du traité instituant la Communauté européenne (de minimis), J.O. 2001 C 368/13.
63 Publiés aux fins de consultation le 1er octobre 2003, J.O. 2003 C 235/10. Ils devront normalement entrer en vigueur d'ici le 1er mai 2004.
64 Projet de communication de la Commission Lignes directrices concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité, J.O. 2003 243/62, http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/art_81_3_fr.pdf
65 Projet de Communication Lignes directrices relatives à la notion d'effet sur le commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, J.O. 2003 C 243/45, http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/effect_on_trade_fr.pdf
66 Projet de Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 81 et 82 CE, J.O. 2003 C 243/20, http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/cooperation_with_courts_fr.pdf
67 Projet de communication de la Commission relative à la coopération au sein du réseau d'autorités de la concurrence, J.O. 2003 C 243/11, http://www.europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/cooperation_network_fr.pdf
68 Projet de Communication de la Commission relative à des orientations informelles sur des questions nouvelles qui se posent dans des affaires individuelles au regard des articles 81 et 82 du traité (lettres d'orientation), J.O. 2003 C 243/42, http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/guidance_letters_fr.pdf
69 Projet de Communication de la Commission relative au traitement par la Commission des plaintes déposées au titre des articles 81 et 82 CE, J.O. 2003 C 243/30, http://europa.eu.int/comm/competition/ antitrust/legislation/procedural_rules/notice_on_complaints_fr.pdf
70 Il existe une exception très limitée au titre de l'article 10 du nouveau règlement consistant à faire une « constatation d'inapplication » ainsi qu'un plan informel de délivrer des « lettres d'orientation » sur certaines questions, mais aucun droit n'est accordé permettant de demander une telle décision ou lettre, et la Commission ne les délivrera que lorsque l'intérêt public le requiert. La Commission a publié un projet de communication donnant des indications concernant les situations dans lesquelles elle délivrera ces lettres. Voir supra note 67.
71 Italiques ajoutés.
72 Un projet de cette communication a été publié. Voir supra note 64.
73 Voir, par exemple, l'affaire CCI n° 10704, ci-après, p. 73-83, dans laquelle le tribunal arbitral a déclaré que la charge de la preuve, s'agissant d'une clause de non-concurrence, incombait à la partie qui se prévalait de la force exécutoire de celle-ci.
74 Même si la Commission se réserve le droit, par exemple, de se servir dans l'affaire AM&S (actuellement en cours d'examen dans AKZO c. Commission) de conseils juridiques donnés par des juristes d'entreprises, ceci n'autorise pas les tribunaux arbitraux à s'en servir.
75 Voir le projet de communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 81 et 82 CE, mentionné supra note 66.
76 Affaire C-453/99 Courage Ltd. c. Crehan, [2001] Recueil de jurisprudence I-6297.
77 En effet, la Cour suprême des Etats-Unis a rendu sa célèbre décision relative à l'arbitrage et au droit de la concurrence, Mitsubishi Motors c. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614 (1985), dans le cadre d'une demande en triples dommages-intérêts. La Cour suprême a estimé qu'une telle demande était arbitrable. Pour une comparaison de la décision Mitsubishi avec la la décision Eco-Swiss, voir R.B. von Mehren, supra note 38.